近些年，商业银行在处置不良贷款的过程中屡屡发现执行程序抵押物突遇恶意租赁，不少被执行人串通案外人虚构租赁关系以此对抗强制执行，同时法院限于人手不足或意愿不强未能做到彻查，部分执行案件草率地“带租拍卖”。农商行应牢牢把握住“承租人占有使用该不动产的行为发生在后”这个关键，提前做好应对措施，防范恶意租赁风险。
案情回顾
2014年4月17日，H农商行A支行与B纺织公司签订《流动资金循环借款合同》，约定B纺织公司向H农商行申请借款人民币300万元，并由法定代表人黄某及其配偶孙某提供名下位于某处的房产抵押担保。因合同到期，B纺织公司未能偿还借款，H农商行提起诉讼，后经法院依法判决，H农商行胜诉。
判决生效后，B纺织公司拒不履行判决书确定的义务，银行向法院申请执行。执行过程中法院向承租人刘某发出限期清空房屋通知书，刘某故向法院提出执行异议申请，辩称其是善意第三人，其与有租赁处分权的C小贷公司签订的转租协议真实有效，根据“买卖不破租赁”的法理，其承租权不应受到影响，故法院要求其搬离并清空案涉房屋的要求应于撤销。
据查，2015年3月1日，黄某、孙某与C小贷公司签定租赁协议，约定将案涉房屋出租给C小贷公司，租期为15年。因黄某、孙某欠C小贷公司贷款250万元，抵作租金，并约定C小贷公司享有转租权，2016年4月14日，C小贷公司将案涉房屋转租给刘某。
经审理，一、二审法院均驳回刘某的复议申请。
恶意租赁的表现形式及危害
一般而言，抵押物遭恶意租赁主要分为两种情况。
第一种，涉案抵押物在抵押或法院采取查封措施之前并不存在租赁关系，但被执行人恶意串通案外人炮制虚假合同、虚假银行转账流水等，令表面上涉案抵押物在抵押或查封处置之前已经存在租赁关系。
第二种，涉案抵押物在抵押或法院采取查封措施之前已存在租赁关系，但之后被执行人与承租人恶意签订补充协议，如延长租赁时间，或将租赁收益拆解为租金和管理费，抑或是签订抽屉协议，对外只披露租金低廉的合同或租金。虽与市场行情无异，但通过返现的方式予以补偿。
被执行人设置虚假租赁的目的主要有：一是利用低租金长期廉价使用抵押物或查封物从而牟利；二是利用有租赁关系加大抵押物或查封物的处置难度，逼迫银行让步从而同意减免债务或给予宽松的还债条件；三是异议人霸占涉案抵押物或查封物，趁机索取抵押物或查封物的装修补偿款、搬迁补偿款等不当利益；四是利用有租赁关系减损抵押物或查封物的处置价格。当司法拍卖时令关联人有机会从低价竞买中牟利；五是被执行人倾向个别债权人，或个别债权人逼迫被执行人配合办理虚假租赁，采取以租抵债的方式抵销债务。
上述案例，实际控制人黄某明显想通过与小贷公司签订以租抵债协议，抵销债务，同时还能增加抵押物的处置难度，迫使银行做出让步。恶意租赁的发生大大减损了涉案抵押物的价值，降低了成交率和成交价格，拖延了处置时间，严重损害了银行的合法利益。
恶意租赁的防范措施
案例中银行能够在一、二审中排除执行妨碍，法院支持银行最关键的理由是，承租人占有使用不动产的行为发生在银行设立抵押权或法院查封之后。
对于承租人以享有租赁权为由，主张拍卖不破租赁的，江苏省高院印发了《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》，做了专门的说明，对银行针对性地强化信贷管理，防范恶意租赁风险具有重要的实践指导价值。
《解答》指出，被执行人与承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之前已签定合法有效的书面租赁合同并由承租人占有使用该不动产的，承租人取得了该不动产的租赁权，法院在租赁期内带租拍卖。但申请执行人有证据证明，被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第2款规定处理，即对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
《解答》同时指出，承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，无论被执行人与承租人订立的租赁合同在申请执行人设立抵押权、法院查封之前或之后，只要承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，法院根据申请执行人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该不动产。
综合《解答》规定，判定承租人占有使用该不动产的行为发生在申请执行人设立抵押权、法院查封之前或之后，银行举证、实现债权的难易程度截然不同。如果承租人占有使用该不动产的行为在前，则银行可能面临着被执行人与承租人之间恶意串通等举证责任；如果承租人占有使用该不动产的行为发生在后，银行的举证责任大大减轻，法院可申请执行人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该不动产。
上述案例中，假如黄某、孙某在银行办理抵押之前就与小贷公司签定了租赁合同，且银行不知情，即通常所说的“先租后抵”，银行在实现抵押权时，不影响租赁关系的存续，但是银行在处置抵押物时须承担抵押物上的租赁负担，抵押权是担保物权，租赁权是债权，根据物权优于债权的一般原理，似乎抵押权优于租赁权，但法律为了保护弱势承租人，规定了“买卖不破租赁”的原则，使得租赁权这一债权在一定程度上可以对抗物权，因此将极大地影响抵押物的处置及变现。
为防范恶意租赁风险，银行应牢牢把握住“承租人占有使用该不动产的行为发生在后”这个关键，提前做好应对措施。如设立抵押权时，不动产已经租赁的，可与抵押人、承租人协商，取得承租人放弃优先购买权，便于不动产顺利拍卖。如无法判定不动产是否租赁的，可要求客户主动向银行出具抵押物未出租，也未签订任何租赁协议等任何限制抵押物处分的确认书，要求出租或处分抵押物，客户需事先书面通知银行并征得银行同意，并事先将抵押给银行的事项告知承租人或其他涉及抵押物权利的相关人员。在此过程中，可针对性地采取技术手段固定证据，证明设立抵押权、法院查封之前，该不动产无租赁，或者即使存在租赁关系，但承租人未占用使用该不动产。同时，在执行程序中可建议法院对承租情况予以核查并公示，一旦在拍卖程序中遇到恶意租赁的情形，均可作为证据使用。
（作者系江苏海门农商银行监事长）